Marco general de la compra pública precomercial en España
Diana Gordo Cano[1]
1. Introducción [arriba]
La Compra Pública Precomercial como modalidad de la Compra Pública de Innovación, se erige como una figura de gran transcendencia en el ámbito de la innovación, pero de la que no existe un estudio detallado de su conceptualización ni de su procedimiento de adjudicación, y derivado de ello, de las implicaciones que puede suponer esta figura.
En Europa no existe una normativa sobre esta modalidad de compra aunque es muy relevante la Comunicación de la Comisión Europea sobre: “La contratación precomercial: impulsar la innovación para dar a Europa servicios públicos de alta calidad y sostenibles”, de 14 de diciembre de 2007. En el ámbito interno de España, no existe una normativa propia y apenas se han realizado estudios doctrinales sobre la materia. La única certeza es que se encuentra excluida de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público, en adelante LCSP.
Ante esta falta de detalle de la figura, es preciso acudir en primer lugar a la definición de Compra Pública de Innovación, y, a partir de su delimitación, procederemos a señalar las características de una Compra Pública Precomercial, en adelante CPP.
Para definir la innovación, debemos partir del artículo 2.1. 22) de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE:
«Innovación»: introducción de un producto, servicio o proceso nuevos o significativamente mejorados, que incluye, aunque no se limita a ellos, los procesos de producción, edificación o construcción, un nuevo método de comercialización o un nuevo método de organización de prácticas empresariales, la organización del lugar de trabajo o las relaciones exteriores, entre otros con el objetivo de ayudar a resolver desafíos de la sociedad o a apoyar la Estrategia Europa 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador.
Según VAZQUEZ MATILLA
hasta ahora hemos sido víctimas de la conocida como “la paradoja proveedor-comprador”. Por parte de los operadores económicos se venía a señalar que si hubiese una demanda clara de bienes/servicios innovadores estos invertirían para proveerlos. Mientras, por parte de la Administración se afirmaba que si existiesen alternativas disponibles, adecuadas y económicas para solventar los problemas y retos existentes se adquirirían. [2]
De manera que, ahora, estamos en el momento idóneo para dar soluciones a las necesidades que nos demanda la sociedad actual. La Contratación Pública desde una perspectiva estratégica, es esencial a la hora de contar con una serie de instrumentos y procedimientos que la propia LCSP integra a partir de lo contenido en las Directivas Europeas. De esta forma, la innovación podrá ser una realidad. En el marco de la CPP, no es necesario acudir a la legislación de contratación pública como después veremos, ya que se encuentra exenta de ella.
A este respecto, resulta relevante poner de manifiesto el Considerando 47 de la Directiva 2014/24, que se erige como referencia en la consecución de objetivos marcados para el desarrollo de la innovación:
La investigación y la innovación, incluidas la innovación ecológica y la innovación social, se encuentran entre los principales motores del crecimiento futuro y ocupan un lugar central de la Estrategia Europa 2020. Los poderes públicos deben hacer la mejor utilización estratégica posible de la contratación pública para fomentar la innovación. La adquisición de bienes, obras y servicios innovadores desempeña un papel clave en la mejora de la eficiencia y la calidad de los servicios públicos, al mismo tiempo que responde a desafíos fundamentales para la sociedad. Contribuye a obtener la mejor relación calidad-precio en las inversiones públicas, así como amplias ventajas económicas, medioambientales y sociales, al generar nuevas ideas, plasmarlas en productos y servicios innovadores y, de este modo, fomentar un crecimiento económico sostenible.
Cuando hablamos de Compra Pública de Innovación, debemos tener en cuenta que engloba tres actuaciones esenciales que son inseparables y deberán promulgarse siempre: La Investigación, el Desarrollo y la Innovación (I+D+i), y además cabe mencionar sus fases posteriores, como la preproducción, producción, distribución, formación, preparación del mercado y el desarrollo de nuevos métodos organizativos o de marketing.
Estas primeras fases de Investigación, Desarrollo e Innovación siguen el siguiente proceso:
1. Mediante la investigación, obtenemos un nuevo conocimiento.
2. Mediante el desarrollo tecnológico, buscamos una aplicación a ese nuevo conocimiento, convirtiéndolo en un nuevo o mejorado producto o proceso.
3. Finalmente innovamos cuando se consigue que una empresa utilice el conocimiento encontrado, es decir, que la empresa venda el nuevo o mejorado producto o utilice el nuevo o mejorado proceso.
Para medir el nivel de madurez de la tecnología, y conocer, por tanto, el grado de innovación de la contratación que vamos a realizar, es esencial conocer los TRLs o Technology Readiness Levels.
Los niveles se dividen en 9, entre el nivel 1 al 4: se considera Investigación, del nivel 5 al 6: Desarrollo, y del nivel 7 al 9: Innovación.
Esta diferenciación entre niveles es muy relevante, ya que ha supuesto, la exclusión ordinaria de la contratación pública de la I+D por parte de la regulación europea, de forma que solo aquello que tiene consideración de Innovación se rige por los procedimientos ordinarios de la LCSP, mientras que la I+D no se rige por la LCSP y es el ámbito que comprensivo de la compra pública precomercial.
2. La compra pública precomercial [arriba]
La gran diferencia existente entre la Compra Pública de Innovación y la Compra Pública Precomercial, es que esta última, objeto de nuestro trabajo, únicamente incluye la Investigación y el desarrollo (I+D) como hemos visto anteriormente, y puede alcanzar hasta la contratación de prototipos limitados y/o el desarrollo de pruebas de producto (primera serie o pre serie), pero nunca puede incluir la compra de grandes cantidades de soluciones finales en fase comercial, y tampoco debe constituir ayuda de Estado. Además, se encuentra excluida de la LCSP, lo que dificultará su procedimentalización: preparación, adjudicación y ejecución del objeto de estas Compras públicas.
La regulación de la exclusión se contempla en el artículo 8 LCSP, donde quedan excluidos de esta ley los contratos de investigación y desarrollo, exceptuando por otro lado a una serie de contratos que, determinados por su CPV, además deberán cumplir dos condiciones para que les sea de aplicación la LCSP.
Estos contratos de servicios I+D excluidos de la LCSP, es decir, susceptibles de CPP, tendrán lugar cuando se den dos condiciones:
1. Cuando la Administración no se quede con los resultados, se compartan con la empresa o se lo quede la empresa.
2. Cuando la Administración no financie el 100%, sino que la empresa financie parte.
Por tanto, en el caso de que una Administración se quede con los resultados, o bien financie el 100%, no podrá ser objeto de una CPP.
Para la determinación de si nos encontramos ante un contrato excluido o no de la LCSP, y, por tanto, dentro del concepto de I+D; una buena práctica es que en el expediente de contratación se justifique y concrete el nivel TRL del que se parte y a cuál se pretende llegar en las distintas fases de ejecución del contrato. Ello va a ser lo determinante.
La CPP tiene como finalidad promover la investigación para el desarrollo de soluciones inexistentes en un horizonte temporal no inmediato. Según la definición que señala la Guía para Autoridades Píblicas sobre la Contratación Pública de Innovación, la
Compra Pública Precomercial se basa en la Contratación de servicios de I+D, incluyendo las fases de creación de prototipos o las primeras pruebas de producción. La CPP puede incluir la contratación de prototipos limitados y/o el desarrollo de pruebas de producto, pero no incluye la compra de grandes cantidades de soluciones finales en fase comercial, y tampoco debe constituir ayuda de Estado. [3]
3. La compra pública precomercial en España [arriba]
En España, la práctica de este tipo de compras a veces es muy complicada, toda vez que, por falta de conocimiento de la materia, de sus técnicas, de la diferenciación con otras modalidades de CPI o procedimientos, de personal técnico, etc.; se han ido elaborando pliegos reguladores de compra pública precomercial, que en muchos casos han remitido o reproducido la LCSP, sin determinar las características propias de la Compra Pública Precomercial.
Sin embargo, es muy importante poner en valor esta compra pública. En ella, como hemos visto, se incluye la Investigación y el Desarrollo, y por tanto, se constituye como una herramienta esencial para promover la investigación y el desarrollo de soluciones inexistentes en el mercado, garantizando el cumplimiento de los principios generales de la contratación, y generando servicios de I+D de calidad que pudieran en un futuro, mediante procedimientos ordinarios de la ley de contratos, llevarse al mercado.
Para la puesta en marcha de una Compra Pública Precomercial, van a ser los órganos de contratación los que tendrán la responsabilidad de diseñar ad hoc el procedimiento de adjudicación que deba seguirse para seleccionar a quienes lleven a cabo las actividades de I+D. Por ello, deberá ser un procedimiento que respete los principios rectores de la contratación pública, garantizando la concurrencia competitiva, la publicidad, la transparencia e igualdad entre los participantes durante todo su desarrollo.
En virtud de ello, una buena práctica para su fomento sería que los poderes adjudicadores pidan que se desarrollen esos productos o servicios aún no disponibles en el mercado mediante la CPP.
Ejemplos de la utilización de este tipo de compra pública de innovación que en España han sido exitosos, cabe mencionar los siguientes:
- El procedimiento de Compra Pública Precomercial de la empresa pública de emergencias sanitarias “equipos de intervención ligeros para emergencias sanitarias (EQUILÍN- 061)” para la búsqueda de soluciones innovadoras en el Sistema Sanitario Público de Andalucía. Expediente n.º E/21002030/000. Reto: EQUILÍN-061
- El procedimiento de compra pública precomercial de la Universidad de Murcia: proyecto Hércules, que plantea actividades de I+D basadas en Web Semántica para homogeneizar la gestión de datos, información y conocimiento del SUE. El objeto del contrato es un servicio de I+D para el desarrollo de una Arquitectura Semántica y una Infraestructura Ontológica que puedan ser usadas para describir con fidelidad y alta granularidad los datos del dominio Gestión de la Investigación del Sistema Universitario Español y el desarrollo de una plataforma eficiente para almacenar, gestionar y publicar los datos de un Sistema de Gestión de la Investigación de desarrollo ulterior con la capacidad de sincronizar instancias instaladas en diferentes Universidades.
- Compra pública precomercial para el diseño, implementación y experimentación con prototipos de tecnología innovadora relativa a sistemas de protección anti niebla en la autovía a ocho, entre Mondoñedo y A Xesta, Provincia de Lugo.
- Etc.
4. Características esenciales de la compra pública precomercial [arriba]
Partiendo de la base de que la CPP es un contrato, surge la duda de cuál es el régimen jurídico de su adjudicación. En particular, cabe interrogarnos sobre si la CPP es un procedimiento en sí mismo considerado.
Según VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, en el marco de la CPI, se vienen diferenciando dos grandes «modalidades»[4]: la Compra Pública Precomercial (CPP) y la Compra Pública de Tecnología Innovadora (CPTI). Según la profesora, lo que resulta evidenciado es que ambas son modalidades de la CPI, pero, en ningún caso se trata de tipos contractuales ni de procedimientos de adjudicación específicos.
Coincidiendo con esta aseveración de que la CPP no es en sí mismo un procedimiento de contratación como sí son, por ejemplo, el diálogo competitivo o la asociación para la innovación, la CPP podría ser definida como una técnica contractual o modalidad de CPI, para favorecer la innovación, que, sin embargo, requiere de su procedimentalización[5].
Además de que su alcance u objeto del contrato está limitado a la contratación de servicios de I+D, se encuentran excluidas de la LCSP y se den las dos principales condiciones: que la Administración no se quede con los resultados, sino que se compartan con la empresa o se lo quede la empresa y, que la administración no financie el 100%, sino que la empresa financie parte; es preciso detallar las siguientes características, que no constituyen lista cerrada:
a) Limitación subjetiva para la utilización de la CPP: no hay limitaciones subjetivas para la utilización de esta técnica, por lo que cualquier entidad del sector público, con independencia de que tenga o no consideración de Administración pública, podrá impulsarlas.
b) Régimen jurídico: es muy relevante la publicidad de esta CPP, para garantizar la competencia en contratación. De manera que, aunque se encuentre excluida de la LCSP, queda sometida a los principios de publicidad, concurrencia, confidencialidad, transparencia, igualdad y no discriminación y de elección de la oferta económicamente más ventajosa.
A este respecto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado ya señaló en su informe nº 13/11, de 10 de mayo de 2012, dedicado al régimen derivado de los contratos I+D, que el hecho de que la entidad contratante pueda acogerse a programas de financiación de la actividad investigadora, no impide considerar que el contrato puede acogerse a la excepción incluida en el art. 8 LCSP. La compra pública precomercial se encuentra excluida del ámbito de aplicación de la normativa sobre contratación. No obstante, queda sometida a los principios rectores de la contratación pública.
c) La relación que se establece entre las partes en una CPP es de naturaleza contractual, instrumentalizándose por el tipo de prestación (desarrollo de actividades I+D), a través de contratos de servicios. Por tanto, no existe una relación subvencional o de convenio.
Es por ello que debe conocerse las diferencias existentes entre un contrato y un convenio o subvención. Una clave relevante es que cuando hay un contrato, hay una relación sinalagmática entre comprador y contratista donde se deja a riesgo del contratista y se le abona un precio.
Como contrapunto, estarían los Convenios del artículo 34 de la Ley de Ciencia por ejemplo. En este artículo se permite a los agentes públicos de financiación o ejecución del SECTI (Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación) celebrar convenios no solo entre estos propios operadores sino también incluso con los agentes privados que realicen actividades de investigación científica y técnica, nacionales, supranacionales o extranjeros, para la realización conjunta de las siguientes actividades.
La diferencia entre un contrato y un convenio estará en la aportación mutua de los intervinientes (colaboración), y en la regulación del régimen de distribución y protección de los derechos y resultados de la investigación, el desarrollo y la innovación.
Estas figuras en ocasiones se confunden por su gran proximidad, pero debemos mantener la alerta, ya que, de confundir o utilizar mal estas herramientas podría ocasionarse como mínimo la nulidad de lo realizado.
De manera que, siendo la CPP de naturaleza contractual, como hemos visto, ello no quiere decir que todas las actividades de investigación tengan que ir por la vía de la CPP.
5. Diseño y desarrollo de la compra pública precomercial [arriba]
Entre los documentos más relevantes en el que se diseñan las fases de un procedimiento de CPP, destaca la Comunicación[6] de la Comisión europea “La contratación precomercial: impulsar la innovación para dar a Europa servicios públicos de alta calidad y sostenibles”, de 14 de diciembre de 2007, donde se distinguen las siguientes fases:
a) una primera fase de exploración de soluciones: tras la convocatoria, se abre una primera fase donde las propuestas serían objeto de evaluación y remuneradas aquellas que obtengan una valoración positiva hasta el importe previsto en el pliego.
b) una segunda fase de construcción de prototipos: algunas de esas propuestas anteriores, serían seleccionadas para elaborar un prototipo durante esta fase. Nuevamente esos prototipos serían objeto de valoración y remuneración al objeto de seleccionar las que alcanzarían la última fase.
c) una tercera fase de estudio y análisis de viabilidad de las soluciones: última fase, en la que con la presentación del correspondiente estudio o pruebas habría de demostrarse su viabilidad. La entidad contratante remuneraría aquellas propuestas que alcancen el objetivo de aproximar una idea hasta un estadio cercano a su comercialización.
Este diseño por fases eliminatorias fue plasmado posteriormente en la Guía 2.0 para la compra pública de innovación, elaborada para el Ministerio de Economía y Competitividad del año 2015.
En cuanto al desarrollo de la CPP y antes de proceder al mismo, es muy relevante identificar cuál es el objeto del concreto contrato. Es necesario conocer el nivel de madurez tecnológica en que se encuentra. Para ello, es muy relevante el uso de las Consultas Preliminares al Mercado, cuya finalidad es preparar correctamente la licitación, pudiendo realizar estudios de mercado y dirigir consultas a los operadores económicos del mismo, tal y como permite el art.115 LCSP. Esta consulta al mercado permite a los compradores comprender mejor las soluciones existentes, sus propiedades, las especificaciones técnicas adecuadas, de manera que permitirá competir a las soluciones más eficientes e innovadoras, incluidas las nuevas, y ofrecer al comprador público el mejor beneficio.
Además, es esencial la planificación de la contratación, para tener conocimiento de las necesidades y retos que el poder adjudicador plantea, pudiendo ser el propio mercado el que estimule la compra pública de innovación en base a este conocimiento previo.
Una vez conozcamos el objeto y el grado de madurez vamos a poder conocer cuál es la mejor opción dentro de las Modalidades[7] de Compra Pública de Innovación.
Por otra parte, la elección del procedimiento dependerá de factores como el nivel de conocimiento del mercado, la posibilidad o no de determinar las prescripciones técnicas, la necesidad o no de adquisición de la solución a escala comercial (más allá de un prototipo), el número de potenciales proveedores y estructura del mercado, etc.
Para poder determinar el instrumento o procedimiento a utilizar para la compra de innovación y su fomento, debemos tener en cuenta el mayor o menor conocimiento técnico existente, el desarrollo tecnológico y la necesidad de demanda temprana de I+D.
Lo relevante va a ser llegar al conocimiento de si existe o no la necesidad de llevar a cabo I+D en un contrato. Si la respuesta es afirmativa acudiremos a la CPP, si no es necesario, o el estado es cercano a la madurez tecnológica (TRL 7 en adelante), es decir, es cercano a la posible introducción al mercado, iremos a los procedimientos ordinarios de la LCSP.
Entre los procedimientos más utilizados para la Compra pública de innovación destacan el procedimiento de asociación para la innovación, la licitación con negociación o el diálogo competitivo, regulados todos ellos en la LCSP y son los procedimientos especiales asociados a la compra de innovación.
Para llegar a este conocimiento, será necesario emplear una serie de herramientas como es la evaluación de las necesidades, y, por otro lado, las consultas preliminares al mercado, como hemos visto anteriormente.
6. Conclusión [arriba]
Este instrumento al alcance de los poderes adjudicadores como de los operadores económicos tiene una gran desventaja, no tiene como objetivo la compra de resultados. Cuando se llega a una fase anterior, deberá iniciarse un proceso de licitación para poder adquirir el resultado o producto final que se consigue del previo proceso de una CPP.
Por un lado, resulta difícil que un poder adjudicador promueva las CPP cuando sabe que el trabajo no será determinante, pero, por otro lado, si no fomenta esta compra, de ninguna manera satisfará el reto planteado ante productos o servicios que no se encuentran en la actualidad en el mercado. Por lo que, es el camino a seguir.
Esta dificultad es la que ha dado lugar a la reticencia por parte de los poderes adjudicadores a su uso ordinario y en la actualidad se trata de un procedimiento muy residual.
Una vez expuesta esta figura, podemos observar que son numerosas las ventajas que podemos encontrar en este instrumento al alcance tanto de los poderes adjudicadores como de los operadores económicos.
Entre otras ventajas, podemos verificar que este instrumento sirve para que la Administración, que es quien realiza una inversión en I+D (junto con el/los empresarios que también invierten), comparta los riesgos y beneficios con las empresas, con la gran ventaja, por tanto, de que cuando ambas partes arriesgan es más probable la generación de un esfuerzo bilateral que llegue a buen término.
Otra ventaja es que se rompe con la paradoja del vendedor-comprador, se produce una estimulación de la oferta a la demanda.
En definitiva, se profundiza en la identificación de soluciones inexistentes en el mercado mediante I+D, pero compartiendo los riesgos, al no verse obligada la Administración a finalmente tener que adquirir una solución o servicio que pudiera no ser plenamente satisfactorio. Y ello considero que es garantía de eficacia en el cumplimiento de objetivos y de eficiencia de los recursos públicos.
Notas [arriba]
[1] Abogada en contratación pública
[2] VÁZQUEZ MATILLA, FJ., “Compra pública de innovación. Avanzando hacia la compra pública estratégica”, Revista Contratación Administrativa Práctica, 159 (2019).
[3]http://www.co ntratosdelse ctorpublico.es /DocumentosW EB/16.%20New% 20LCSP/PPI-Platfo rm-Guide-ES-Compra%20p% C3%BAblica%20 innovadora.pdf
[4] VALCÁRCEL FERNÁNDEZ,P., «La innovación como objeto prestacional en los contratos del sector público. La Compra Pública de Innovación». Revista Contratación Administrativa Práctica, Nº 153 (2018), p.6.
[5] GORDO CANO, D., «La regulación y aplicación práctica de la compra pública precomercial en España». Revista Española de Derecho Administrativo (REDA) Nº 217 enero-marzo 2022
[6]https://eur-lex.e uropa.eu/lega lcontent/ES/ TXT/PDF/?ur i=CELEX:52007 DC0799&from=ES
[7] Guía Práctica del Proceso de Compra Pública de Innovación para Organismos Públicos de la Comunitat Valenciana (abril 2019).
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