El conflicto de interés en la Contratación Pública
Análisis de la regulación en Argentina y Venezuela
Alberto Gil Martínez [1]
Daniel Rosas Rivero [2]
Introducción [arriba]
Los conflictos de interés los podemos definir como aquellas situaciones en las cuales una persona que ejerce una función pública y que es responsable de tomar una decisión puede ver su imparcialidad trastocada por una relación preexistente con una de las partes, que en definitiva lo puede llevar a colocar su interés personal –o el de un tercero- por encima del interés general al ejercer la autoridad que le ha sido conferida.
La importancia del concepto radica en que todas las conductas antiéticas o corruptas en el sector público, en el fondo están asociadas a un conflicto de interés, siendo que la autoridad responsable inevitablemente termina por colocar su interés personal sobre el interés del colectivo[3].
Generalmente, esto se presenta por la tentación que se genera en los funcionarios públicos de sacar provecho de su autoridad y de alcanzar ambiciones personales a través del ejercicio de la función pública, sobre todo en los países con mucha debilidad institucional o aquellos en los cuales los conflictos de interés no están bien regulados.
En este sentido, en el presente trabajo nos avocamos a estudiar específicamente los instrumentos jurídicos que regulan la materia de conflictos de interés en Argentina y Venezuela, circunscrito principalmente a la materia de contratación pública, para lo cual en el caso de Argentina analizaremos normas adjetivas que de manera muy clara y precisa establecen las denominadas Declaraciones Juradas de Intereses que deben presentar las personas naturales y jurídicas que deseen contratar con el Estado.
En el caso venezolano, analizaremos el débil marco normativo que regula la materia de conflicto de interés en la contratación pública y realizaremos una propuesta normativa que la Administración pueda implementar de forma inmediata para la inclusión de mecanismos de uso regular en el derecho comparado.
I. El conflicto de interés: Concepto y relevancia [arriba]
Para Williams[4], los conflictos de interés han sido entendidos como aquellas situaciones en las cuales una persona o grupo, cuya actividad de alguna u otra manera depende del gobierno y que es responsable por tomar o ejecutar decisiones que afectan al público, coloca su interés personal por encima del interés general al ejercer la autoridad que le ha sido otorgada.
En similares términos García Mexía[5] entiende que existe un conflicto de interés cuando un funcionario público, a pesar de estar vinculado a un deber de servicio al interés general, asume el riesgo de abusar de su poder, subordinando dicho interés general a su interés particular en forma de ánimo de lucro pecuniario o en especie.
En relación con sus efectos, Vivas Roso[6] entiende que los conflictos de interés constituyen circunstancias que pueden atentar contra el Estado de Derecho, ya que infringen los principios de imparcialidad y objetividad de los funcionarios públicos y además impactan en la confianza pública. En consonancia con este criterio, otros autores afirman que existe un razonable consenso de que la falta de control y prevención de las situaciones de conflictos de interés afecta la calidad del sistema político y de la democracia, generando un paulatino descreimiento de la población en la legitimidad de las decisiones públicas y afectando el ordenado desarrollo de la actividad económica[7].
Los conflictos de interés pueden ser de distintos tipos y en la doctrina existen diversas clasificaciones de los mismos. Al respecto, nos decantamos por la clasificación que propone la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), que ha identificado tres tipos de conflictos de interés:
(i) Conflicto de interés real, que implica un conflicto entre el deber público y los intereses privados de un funcionario público, en el que el funcionario público tiene intereses personales que pueden influir de manera indebida en el desempeño de sus deberes y responsabilidades oficiales.
(ii) Conflicto de interés aparente, que se presenta cuando los intereses privados de un funcionario público son susceptibles de influir indebidamente en el desempeño de sus funciones, pero este no es, de hecho, el caso.
(iii) Conflicto de interés potencial, el cual surge cuando un funcionario público tiene intereses privados de naturaleza tal que darían lugar a que se presentara un conflicto de intereses si el funcionario tuviera que asumir en el futuro determinadas responsabilidades oficiales pertinentes.
En el ámbito de la contratación pública, los conflictos de interés adquieren una importancia muy notable, ya que las decisiones que toman los funcionarios de contratación pública influyen directamente sobre el uso y disposición de los recursos públicos, por tanto, es vital la limitación de cualquier situación que pueda opacar la objetividad y la imparcialidad del funcionario público. Al respecto, la doctrina comparada es prácticamente unánime al entender que la imposición normativa de inhabilidades son limitaciones precisas a la capacidad de los contratistas, así como mecanismos para garantizar la objetividad e imparcialidad en los trámites precontractuales o contractuales[8].
Sobre el particular, se han identificado al menos cuatro escenarios en los que se puede presentar un conflicto de interés en el ámbito de la contratación pública[9], a saber:
(i) Conflicto en la autoridad: se presenta en la autoridad pública o su personal (incluyendo a sus asesores), por ejemplo, por razones de relaciones personales o intereses financieros.
(ii) Conflicto en el oferente: surge cuando un oferente se encuentra en una posición de ventaja informativa en comparación con otros oferentes por razón de una relación previa o privilegiada. Se puede presentar, por ejemplo, en diferencia obtenida como consecuencia de estar prestando servicios al mismo ente público en el momento en que ocurre la licitación o en el caso de oferentes que previamente han prestado servicios de consultoría al ente público contratante.
(iii) Conflicto Organizacional: se presenta en referencia al proceso de adjudicación cuando múltiples oferentes o partes involucradas son parte de una misma corporación por lo que existe un alto riesgo de colusión y de que las partes compartan información entre ellos.
(iv) Conflicto Estratégico: se presenta cuando el desempeño pasado de un contratista indica que pueden existir dudas sobre su habilidad técnica y profesional para ejecutar un contrato.
Expuesto lo anterior, a continuación analizaremos las regulaciones existentes en Argentina y Venezuela en materia de conflicto de interés en la contratación pública.
II. Regulación del conflicto de interés en la legislación de contratación pública de Argentina [arriba]
En primer lugar, conforme al Decreto 41/99 de fecha 27 de Enero del año 1999, se publicó el Decreto de Código de Ética de la Función Pública Argentina, que tiene como objeto y firme compromiso el combatir la corrupción y promover las acciones tendientes a incrementar el grado de transparencia en la Administración Pública.
Dentro de su articulado se plasman diversos principios de buena actuación que deben cumplir los funcionarios públicos. A modo de ejemplo, en el artículo 8 se materializa el Principio de Probidad, cuando dicta que el funcionario público debe actuar con rectitud y honradez, procurando satisfacer el interés general y desechando todo provecho o ventaja personal, obtenido por sí o por medio d interpuesta persona, debiendo igualmente exteriorizar una conducta honesta.
Así mismo, en el art. 28 se hace alusión al uso adecuado de los bienes del Estado, en donde, el funcionario público debe proteger y conservar los bienes del Estado, debiendo utilizar los asignados para el desempeño de sus funciones de manera racional, evitando su abuso, derroche o desaprovechamiento y, mucho menos puede emplearlos o permitir que otros lo hagan para fines particulares o propósitos que no sean aquellos para los cuales hubieran sido específicamente destinados.
En cuanto a los conflictos de interés, el Decreto que nos ocupa, en su art. 41, dentro de lo que denominan los “Impedimentos Funcionales”, prohíbe que cualquier funcionario público mantenga relaciones o acepte situaciones en cuyo contexto sus intereses personales, laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimiento de los deberes y funciones a su cargo.
Tampoco pueden dirigir, administrar, asesorar, patrocinar, representar ni prestar servicios, remunerados o no, a personas que gestionen o exploten concesiones o privilegios o que sean proveedores del Estado, ni mantener vínculos que le signifiquen beneficios u obligaciones con entidades directamente fiscalizadas por el órgano o entidad en la que se encuentre desarrollando sus funciones, debiendo manifestar su voluntad o “excusarse” (vid artículo 42) en todos aquellos casos en los que pudiera presentarse conflicto de intereses.
En segundo lugar, otro instrumento jurídico que es importante mencionar en el ámbito de la contratación pública de Argentina, es la Ley de Ética de la Función Pública, que tiene por objeto establecer un conjunto de deberes, prohibiciones e incompatibilidades aplicables, sin excepción, a todas las personas que se desempeñen en la función pública en todos sus niveles y jerarquías, en forma permanente o transitoria, por elección popular, designación directa, por concurso o por cualquier otro medio legal, extendiéndose su aplicación a todos los magistrados, funcionarios y empleados del Estado.
El incumplimiento referente a las incompatibilidades reguladas en esta ley, generaría automáticamente un conflicto de interés, pudiendo tomarse como ejemplo lo que dictamina el art. 13, que prohíbe al funcionario público dirigir, administrar, representar, patrocinar, asesorar, o, de cualquier otra forma, prestar servicios a quien gestione o tenga una concesión o sea proveedor del Estado, o realice actividades reguladas por éste, siempre que el cargo público desempeñado tenga competencia funcional directa, respecto de la contratación, obtención, gestión o control de tales concesiones, beneficios o actividades; así como ser proveedor por sí o por medio terceros de todo organismo del Estado en donde desempeñe sus funciones.
En tercer lugar, nos encontramos con el Decreto Presidencial 202-2017 de fecha 21 de marzo de 2017 que regula de manera específica, desde el punto de vista adjetivo, la manera como debe exteriorizarse o materializarse cualquier hecho que pudiese representar un conflicto de interés.
En tal sentido, el art. 1 establece la obligación de toda persona que se presente en un procedimiento de contratación pública o de otorgamiento de una licencia, permiso, autorización, habilitación o derecho real sobre un bien de dominio público o privado del Estado, llevado a cabo por cualquiera de los organismos y entidades del Sector Público Nacional comprendidas en el artículo 8° de la Ley N° 24.156, de presentar una “Declaración Jurada de Intereses” en la que deberá declarar si se encuentra o no en el ámbito de alguno de los supuestos de vinculación. Específicamente, en esta declaración el participante debe informar si él, o en el caso de personas jurídicas, ciertos integrantes de la empresa, poseen determinados vínculos con las máximas autoridades de la Nación o con funcionarios de rango inferior que tengan competencia o capacidad para decidir sobre la contratación o acto que interese al declarante.
La regulación anterior alcanza a un amplio grupo de funcionarios, que incluye: el Presidente y Vicepresidente de la Nación, Jefe de Gabinete de Ministros y demás Ministros y autoridades de igual rango en el Poder Ejecutivo Nacional, aunque estos no tuvieran competencia para decidir sobre la contratación o acto de que se trata, cuando tengan:
a) Parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y segundo de afinidad.
b) Sociedad o comunidad,
c) Pleito pendiente,
d) Ser deudor o acreedor,
e) Haber recibido beneficios de importancia,
f) Amistad pública que se manifieste por la gran familiaridad y frecuencia en el trato.
Asimismo, en el caso de las personas jurídicas sujetas al régimen de oferta pública conforme a la Ley N° 26.831, la vinculación se entenderá referida a cualquier accionista o socio que posea más del cinco por ciento (5%) del capital social, extendiéndose a sus representantes legales, las sociedades controlantes o controladas o con interés directo en los resultados, sus directores, sus socios con participación idónea para formar la voluntad social o que ejerzan influencia dominante. Si bien la norma bajo análisis alude a los “directores” de la sociedad, entendemos que debe considerarse que dicho término refiere a todas aquellas personas que ejercen funciones directivas en los distintos tipos de sociedades.
Adicionalmente, el art. 2 del Decreto Presidencial 202-2017 de fecha 21 de marzo de 2017, establece la obligación de presentar igual declaración y en los mismos supuestos previstos en el artículo 1, cuando la vinculación exista en relación al funcionario de rango inferior a ministro que tenga competencia o capacidad para decidir sobre la contratación o acto que interese al declarante, ampliando el rango o espectro de funcionarios públicos sujetos a dicho decreto.
En cuanto a la oportunidad o momento para presentar la “Declaración Jurada de Intereses”, este Decreto impone la obligación al momento de realizar la inscripción como proveedor o contratista del Estado Nacional en los registros correspondientes, en donde los proveedores o contratistas que ya se encuentren inscritos en estos registros deberán presentar la declaración dentro del plazo de noventa (90) días hábiles desde la entrada en vigencia de la norma.
Sin embargo, en los casos en que no se requiera la inscripción previa en un registro determinado o que se configure el supuesto previsto en el artículo 2, la declaración deberá acompañarse en la primera oportunidad prevista en las reglamentaciones respectivas para que el interesado se presente ante el organismo o entidad a los fines de la contratación u otorgamiento de los actos mencionados conforme al artículo 1.
En relación con la actualización de la información, se establece que los datos que consten en la “Declaración Jurada de Intereses” deberán actualizarse anualmente, así como dentro del plazo de noventa (90) días hábiles desde la configuración de un supuesto de vinculación.
Por otro lado, cuando de la “Declaración Jurada de Intereses” formulada surgiere la existencia de alguno de los supuestos previstos en los arts. 1° y 2°, el art. 3 establece que el organismo o entidad en cuyo ámbito se desarrolle el respectivo procedimiento deberá aplicar los siguientes trámites y procedimientos:
a. Comunicar la “Declaración Jurada de Intereses” a la Oficina Anticorrupción y a la Sindicatura General de la Nación dentro de los tres (3) días de recibida.
b. Arbitrar los medios necesarios para dar publicidad total a las actuaciones en su página web y en la de la Oficina Anticorrupción, de acuerdo con las reglas y excepciones previstas en materia de acceso a la información pública, debiendo en su caso dar intervención o solicitar colaboración al ministerio de modernización a los fines mencionados.
c. Adoptar, de manera fundada y dando intervención a la Oficina Anticorrupción y a la Sindicatura General de la Nación, al menos uno de los siguientes mecanismos:
I. Celebración de pactos de integridad.
II. Participación de testigos sociales.
III. Veeduría especial de organismos de control.
IV. Audiencias Públicas.
A tales efectos, la Oficina Anticorrupción aprobará las normas y manuales de procedimiento referidos a cada uno de los mencionados mecanismos, y de otros que puedan resultar adecuados en orden a los fines de la presente reglamentación.
d. El funcionario con competencia para resolver y respecto del cual se hubiera declarado alguno de los vínculos precedentemente señalados, deberá abstenerse de continuar interviniendo en el referido procedimiento, el que quedará a cargo del funcionario al que le correspondiera legalmente actuar en caso de excusación. En caso de que el conflicto de intereses involucre al Jefe de Gabinete de Ministros y simultáneamente a otro(s) Ministro(s) resultará de aplicación lo previsto en los arts. 9 y 10 del Decreto Nº 977/95 y sus modificatorios.
e. Cuando se tratare de un procedimiento de contratación directa, la oferta podrá ser declarada inadmisible, salvo en los casos contemplados en el art. 25, inciso d), apartados 2, 3 y 6 del Decreto N° 1023/01.
f. En los casos en que la persona seleccionada en el respectivo procedimiento hubiera declarado alguna de las situaciones previstas en los arts. 1 y 2, los mecanismos indicados en el inciso c) deberán aplicarse en todas las etapas del procedimiento y de ejecución del contrato.
Finalmente, es importante indicar, que conforme al art. 6, la omisión de presentar oportunamente la “Declaración Jurada de Intereses” podrá ser considerada causal suficiente de exclusión del procedimiento correspondiente, y la falsedad en la información consignada será considerada una falta de máxima gravedad, a los efectos que correspondan en los regímenes sancionatorios aplicables.
En cuarto lugar, en materia de representación del Estado en los procesos relacionados con conflictos de interés, nos encontramos con el Decreto Presidencial N° 201-2017, que atribuye expresamente tal representación a la Procuración del Tesoro de la Nación[10].
III. Regulación general del conflicto de interés en la legislación venezolana [arriba]
Venezuela es uno de los países en los cuales no solo se sufre una gran debilidad institucional[11] sino también existe muy poca regulación sobre los conflictos de interés, a pesar de que se firmó y ratificó, tanto la Convención Interamericana contra la Corrupción, como la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, de las cuales se derivan obligaciones claras dirigidas a legislar sobre la materia de conflictos de interés.
En tal sentido, las normas existentes en el ordenamiento jurídico venezolano en materia de conflicto de interés son sumamente genéricas y están principalmente dirigidas a prohibir ciertas actividades al asumir la función pública, es decir, únicamente desde la perspectiva del funcionario público.
En primer lugar, nos encontramos con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela[12]. Así, el art. 145 establece lo siguiente:
Art. 145: Los funcionarios públicos y funcionarias públicas están al servicio del Estado y no de parcialidad alguna. Su nombramiento y remoción no podrán estar determinados por la afiliación u orientación política. Quien esté al servicio de los Municipios, de los Estados, de la República y demás personas jurídicas de derecho público o de derecho privado estatales, no podrá celebrar contrato alguno con ellas, ni por sí ni por interpuesta persona, ni en representación de otro u otra, salvo las excepciones que establezca la ley.
La norma constitucional antes transcrita establece entonces la necesaria y obligatoria imparcialidad del funcionario público en el ejercicio de sus funciones, así como la prohibición expresa para estos de celebrar contratos con cualquier entidad pública o persona jurídica de derecho público o de derecho privado estatal. En ese mismo sentido, en el caso específico de los diputados a la Asamblea Nacional, el art. 190 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:
Art. 190: Los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional no podrán ser propietarios o propietarias, administradores o administradoras o directores o directoras de empresas que contraten con personas jurídicas estatales, ni podrán gestionar causas particulares de interés lucrativo con las mismas. Durante la votación sobre causas en las cuales surjan conflictos de intereses económicos, los o las integrantes de la Asamblea Nacional que estén involucrados o involucradas en dichos conflictos, deberán abstenerse.
Entonces, podemos afirmar, que la Constitución venezolana ha previsto una regulación en el art. 145 aplicable en términos generales a todos los funcionarios públicos, y otra de carácter especial en el artículo 190 que resulta aplicable a los diputados a la Asamblea Nacional.
En segundo lugar, en el ámbito funcionarial, nos encontramos que la Ley del Estatuto de la Función Pública[13], que fija el estatuto de personal aplicable en términos generales en la función pública venezolana, y que en su artículo 34 establece lo siguiente:
Art. 34: Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes y los reglamentos, se prohíbe a los funcionarios o funcionarias públicos:
1. Celebrar contratos por sí, por personas interpuestas o en representación de otro, con la República, los estados, los municipios y demás personas jurídicas de derecho público o de derecho privado estatales, salvo las excepciones que establezcan las leyes.
2. Realizar propaganda, coacción pública u ostentar distintivos que los acrediten como miembros de un partido político, todo ello en el ejercicio de sus funciones.
3. Intervenir directa o indirectamente en las gestiones que realicen personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que pretendan celebrar cualquier contrato con la República, los estados, los municipios y demás personas jurídicas de derecho público o de derecho privado estatales.
4. Aceptar cargos, honores o recompensas de gobiernos extranjeros sin que preceda la correspondiente autorización de la Asamblea Nacional.
De esta norma podemos colegir, que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece importantes limitaciones en la actuación de los funcionarios públicos venezolanos, quienes tienen vedada la posibilidad de intervenir incluso en representación de terceros en cualquier asunto que se tramite ante alguna autoridad del Estado.
En tercer lugar, en el ámbito del control fiscal y desde el punto de vista sancionatorio, nos encontramos con la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal[14], que en el numeral 4 del art. 91 establece la sanción aplicable a los funcionarios públicos que omitan su deber de imparcialidad en la gestión pública:
Art. 91: Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que dispongan otras leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación. (…)
4. La celebración de contratos por funcionarios públicos o funcionarias públicas, por interpuesta persona o en representación de otro, con los entes y organismos señalados en los numerales 1 al 11 del art. 9 de esta ley, salvo las excepciones que establezcan las leyes.
Esta norma sanciona con declaratoria de responsabilidad administrativa e imposición de multa en sede administrativa, las conductas de los funcionarios públicos que sean contrarias a su deber de imparcialidad, cuando directamente o por medio o en representación de un tercero, celebren contratos con cualquier ente público, bien sea esta persona estatal de derecho público o de derecho privado.
En cuarto lugar,, en el ámbito bancario, el Decreto No. 2.179 con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco Central de Venezuela[15], incorpora una norma que regula los potenciales conflictos de interés que se pueden presentar en el ejercicio del cargo Presidente y Directores del organismo bancario, a saber:
Artículo 19. Es incompatible con el cargo de Presidente o Presidenta y de Director o Directora:
Desarrollar labores de activismo político o desempeñar funciones directivas en organizaciones políticas, gremiales, sindicales o de corporaciones académicas.
Celebrar, por si o interpuesta persona, contratos mercantiles con el Banco y gestionar ante éste, negocios propios o ajenos con tales fines, mientras duren en su cargo y durante los dos (2) años siguientes al cese del mismo.
Ser accionista o directivo de sociedades mercantiles de carácter financiero, poseer acciones o títulos valores del mercado financiero o de instituciones financieras o empresas relacionadas.
Realizar actividades que puedan menoscabar su independencia e imparcialidad en el ejercicio de sus funciones, producir conflictos de intereses o permitir el uso de información privilegiada.
(…)
De la norma que precede podemos destacar, en primer lugar, una extensión hasta por un lapso de dos años siguientes al cese como Presidente o Director del Banco Central de Venezuela, en la prohibición de celebrar, por sí o por medio de interpuesta persona, contratos mercantiles con el Banco y de gestionar ante éste, negocios propios o ajenos con tales fines.
Esas prohibiciones post empleo público particularmente dirigidas a vedar la participación de un antiguo empleado público en gestiones relacionadas con su antiguo empleador es lo que la doctrina comparada ha denominado como cooling-off period, que busca limitar la influencia o poder que hayan podido acumular ciertos empleados públicos durante el ejercicio de su función pública, especialmente aquellos que ocuparon posiciones de alto nivel.
En quinto lugar, en similares términos, el Código de Ética de las Servidoras y los Servidores Públicos[16] dictado por la Contraloría General de la República, ya había incorporado una norma similar que, por un lado, establece el deber de los servidores públicos[17] a rehusar con firmeza inequívoca el mantenimiento de relaciones o de intereses, con personas u organizaciones, que sean incompatibles con sus cargos y con las atribuciones y funciones que le estén asignadas (art. 5.5); y por otro lado, el art. 6 establece una serie de prohibiciones, entre las cuales se incluyen varios supuestos de conflictos de interés, siendo especialmente importante resaltar las prohibiciones dirigidas a evitar que los servidores públicos tomen ventaja de sus conocidos, amistades o de cualquier información a la que hayan podido acceder en razón del desempeño de sus cargos, incluso hasta cinco años después de haber abandonado la función pública que desempeñaban.
No obstante, esta robusta previsión legal que incluye un cooling-off period de hasta cinco años, debemos referir que la sanción por el incumplimiento de tales prohibiciones es sumamente débil en el caso del Código de Ética de las Servidoras y los Servidores Públicos, ya que la sanción se circunscribe únicamente a una de tipo moral representada bien por una notificación privada (en el caso de la amonestación) o por una notificación pública (en el caso de la censura), sin ninguna incidencia directa en el ámbito patrimonial ni corporal del funcionario. A pesar de ello debemos referir, que la determinación de esta responsabilidad de tipo moral sirve en muchos casos de fundamento para la determinación de otras responsabilidades aplicables al funcionario público, por ejemplo, de tipo administrativo, civil o penal.
En todo caso, como corolario de lo anterior podemos decir que, si bien las anteriores normas venezolanas regulan algunos aspectos de los conflictos de interés, sin embargo, las mismas han sido diseñadas únicamente desde el punto de vista de prohibiciones dirigidas a los funcionarios públicos, y no demandan ningún tipo de proactividad en el ejercicio de la función pública como existe en otras legislaciones, por ejemplo, a través de las denominadas Declaraciones de Conflicto de Interés.
Al respecto, el único ejemplo que encontramos en la legislación venezolana en el que se exige la proactividad del funcionario público frente a potenciales conflictos de interés es en la figura de la Inhibición, regulada en los arts. 36 al 40 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos[18], y que en su art. 36 establece lo siguiente:
Art. 36. Los funcionarios administrativos deberán inhibirse del conocimiento del asunto cuya competencia les esté legalmente atribuida, en los siguientes casos:
1. Cuando personalmente, o bien su cónyuge o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad tuvieren interés en el procedimiento.
2. Cuando tuvieren amistad intima o enemistad manifiesta con cualquiera de las personas interesadas que intervengan en el procedimiento.
3. Cuando hubieren intervenido como testigos o peritos en el expediente de cuya resolución se trate, o si como funcionarios hubieren manifestado previamente su opinión en el mismo, de modo que pudieran prejuzgar ya la resolución del asunto, o, tratándose de un recurso administrativo, que hubieren resuelto o intervenido en la decisión del acto que se impugna. Quedan a salvo los casos de revocación de oficio y de la decisión del recurso de reconsideración.
4. Cuando tuvieren relación de servicio o de subordinación con cualquiera de los directamente interesados en el asunto.
Parágrafo único: Quedan exceptuados de esta disposición los funcionarios que tengan a su cargo la expedición de certificados adoptados en serie o conformen a modelos preestablecidos, de modo que les resulte en extremo difícil advertir la existencia de causas de inhibición.
La norma antes transcrita establece entonces el deber de los funcionarios de separarse del conocimiento de aquellos asuntos cuya competencia le esté legalmente atribuida, en caso de tener un interés personal en el asunto, por temas de amistad o enemistad manifiesta con el interesado, por la preexistencia de una relación de servicio o subordinación con el interesado, entre otros.
IV. Regulación especial del conflicto de interés en la legislación venezolana contratación pública [arriba]
En materia de contratación pública, la regulación del conflicto de interés es sumamente débil. Así, el Decreto No.1.399 mediante el cual se dicta el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas[19] (en lo sucesivo, Ley de Contrataciones Públicas), en sus arts. 17[20] y 25[21] remiten expresamente a su Reglamento y a la ya citada norma referida a la inhibición que se encuentra contenida en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Con base en lo anterior, el Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas[22] incorporó una norma relativa a la inhibición de los miembros de las Comisiones de Contratación que quedó plasmada en el art. 18, en los siguientes términos:
Art. 18: Los miembros y los representantes que conformen las Comisiones de Contrataciones, deben inhibirse del conocimiento de los asuntos cuya competencia les atribuye la Ley de Contrataciones Públicas, cuando:
1. Personalmente, o bien su cónyuge o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad tengan interés en el procedimiento.
2. Tengan amistad intima o enemistad manifiesta con cualquiera de las personas interesadas que intervengan en el procedimiento.
3. Hayan intervenido como testigos o peritos en el procedimiento en que participan, o si como funcionarios hubieren manifestado previamente su opinión en el mismo, de modo que pudieran prejuzgar la resolución del asunto, o, tratándose de un recurso administrativo, que hubieren resuelto o intervenido en la decisión del acto que se impugna. Quedan a salvo los casos de revocación de oficio y de la decisión del recurso de reconsideración.
4. Tengan relación de servicio o de subordinación con cualquiera de los directamente interesados en el asunto.
Con base en lo anterior podemos afirmar, que Venezuela carece de una norma específica relacionada con la obligación de los funcionarios y servidores públicos de realizar verdaderas declaraciones de conflicto de interés, antes, durante y después del ejercicio de un cargo público, regulándose la materia de conflicto de interés únicamente desde el ámbito de la obligación de inhibirse que tiene cualquier funcionario público en caso que su imparcialidad se pueda ver nublada en razón de alguna relación profesional, de amistad o enemistad previa, con alguno de los interesados que concurran ante su autoridad.
Adicionalmente, debemos referir que el legislador venezolano ha omitido la regulación del conflicto de interés desde la perspectiva de los participantes en el trámite de las modalidades de selección de contratistas, de forma que estos declaren, al inicio del procedimiento administrativo especial de contratación pública, no encontrarse en algún conflicto de interés por el hecho de su participación en el referido procedimiento.
Reflexión Final [arriba]
Del análisis precedente podemos concluir, que la legislación de Argentina es mucho más robusta que la de Venezuela en materia de la regulación referida al conflicto de interés en el ámbito de la contratación pública.
En el caso venezolano existe una verdadera omisión legislativa en materia de Declaraciones de Conflicto de Interés, siendo que la única declaración similar que se exige es la Declaración Jurada de Patrimonio ante la Contraloría General de la República, la cual, como su nombre lo indica, se circunscribe principalmente al ámbito patrimonial del funcionario público y de su cónyuge.
Esta omisión del legislador nacional de legislar sobre la materia creemos que es subsanable por vía de regulaciones sublegales que emanen de la propia Administración, es decir, a través de la denominada Potestad Normativa de la Administración, prevista en el art. 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que la habilita para dictar actos administrativos, siempre que éstos no creen sanciones, no modifiquen las que hubieran sido establecidas en las leyes, no creen impuestos u otras contribuciones de derecho público.
El ejercicio de la Potestad Normativa de la Administración en el ámbito objeto de nuestro análisis se puede materializar, por ejemplo, a través de la inclusión en los Reglamentos Internos de los entes públicos, de una disposición que obligue a la presentación de Declaraciones de Conflicto de Interés al menos al asumir el cargo público y con el deber de actualizar dicha declaración anualmente, y cada vez que surja un potencial conflicto de interés que no se haya declarado previamente.
En nuestro criterio, el contenido de las Declaraciones de Conflicto de Interés, desde la perspectiva del funcionario de contratación pública, debería abarcar, al menos, las siguientes áreas:
(i) relación detallada de empleos privados anteriores al ingreso al cargo público con la inclusión de una lista de personas naturales y jurídicas con las que el funcionario tuvo relación laboral o comercial directa en el ejercicio de dichos empleos privados;
(ii) declaración sobre el ejercicio de actividades alternas al cargo público permitidas por la legislación vigente; y
(iii) declaración de intereses o actividades familiares, comerciales, sociales y patrimoniales, tanto del funcionario como de su cónyuge, ascendientes y descendientes, hasta un grado razonable de consanguinidad y afinidad.
Ahora bien, desde la perspectiva de los participantes en el trámite de las modalidades de selección de contratistas, la inclusión de las Declaraciones de Conflictos de Interés es mucho más sencilla, dada la libertad que otorga la Ley de Contrataciones Públicas en la redacción de los Pliegos de Condiciones y en el establecimiento e inclusión de nuevas causales de rechazo de las ofertas por parte del ente contratante[23].
En nuestro criterio, recomendamos la inclusión de las Declaraciones de Conflicto de Interés en los pliegos de condiciones o condiciones generales de la contratación, a través de las cuales los participantes deberían jurar, al menos:
(i) que no tienen ni han tenido una relación laboral, familiar, social, comunitaria o de amistad, con ningún funcionario que participe directa o indirectamente en el procedimiento de selección de contratistas, incluyendo la máxima autoridad del ente u órgano contratante;
(ii) que ningún funcionario público tiene o ha tenido participación accionaria o relación personal o comercial de ningún tipo en y con la empresa oferente; y
(iii) que no han ofrecido ni ofrecerán ningún tipo de aporte, contribución, beneficio, regalo o dádiva, a ningún funcionario que participe directa o indirectamente en el procedimiento de selección de contratistas.
Adicionalmente, consideramos de vital importancia la inclusión de una disposición en los pliegos de condiciones que establezca el deber del ente contratante de verificar el contenido de las mismas y la advertencia de que si se llegara a verificar que un participante mintió en su declaración jurada, ello necesariamente debe ocasionar: (i) el rechazo de su oferta por el suministro de información falsa (art. 76.6 de la Ley de Contrataciones Públicas), (ii) la nulidad automática y de pleno derecho de la adjudicación (arts. 110 y 112 de la Ley de Contrataciones Públicas), o, (iii) la nulidad de la contratación (art. 155.7 de la Ley de Contrataciones Públicas); todo ello dependiendo del momento en que tal falsedad sea efectivamente determinada.
Por último, debemos hacer un comentario final que demuestra el avance de Argentina en materia de conflictos de interés, y es que a través de la Oficina Anticorrupción se cuenta con la posibilidad de solicitar la revisión de las Declaraciones Juradas de cualquier funcionario público, incluso se tiene a disposición del público un listado de los funcionarios que han cumplido y los que han incumplido con el deber de presentar, con indicación del nombre, apellidos, organismo para el cual labora, cargo que ocupa y año de la última declaración.
Adicionalmente, la misma Oficina Anticorrupción lleva y publica un registro de obsequios y viajes recibidos por los funcionarios públicos y que han sido financiados por terceros, con indicación expresa de: descripción del obsequio o viaje, funcionario receptor, cargo y organismo para el cual labora, fecha, valor estimado, destino del obsequio o viaje, persona que hace el obsequio o financia el viaje.
Estos dos registros públicos que lleva la Oficina Anticorrupción de Argentina pueden ser de mucha importancia en la lucha no solo por la imparcialidad en la función pública sino incluso en la lucha contra la corrupción.
Mientras tanto, Venezuela no cuenta con tal publicidad de su información pública, siendo que la Declaración Jurada de Patrimonio se limita únicamente al tema patrimonial y su contenido no es de acceso público, sino que su conocimiento es único y exclusivo de la Contraloría General de la República. Tampoco contamos en Venezuela con un punto de acceso único en materia de contratación pública similar al de Argentina (www.comprar.gob.ar), de la que se pueda obtener información sobre las contrataciones públicas que ejecuta todos los órganos y entes de la Administración.
Por tanto, el atraso legislativo y tecnológico en Venezuela es importante, pero creemos, tal como desarrollamos en el presente trabajo, que se pueden cerrar muchas brechas si la Administración actúa proactivamente a través del ejercicio de su Potestad Normativa, de forma de incorporar mecanismos como la Declaración Jurada de Conflicto de Interés que son ya de uso cotidiano por otros países de la región, como, por ejemplo, Argentina.
Notas [arriba]
[1] Abogado (UCAB, 2002), con Especialización en Derecho Administrativo y Diplomado en Gerencia y Gobernabilidad Política, ambos por la Universidad Católica Andrés Bello. Ocupó los cargos Secretario y Miembro de Comisiones de Contrataciones, Gerente de Relaciones Contractuales y Asesor de diversas instituciones públicas en materia de contratación pública. Es co-redactor del Proyecto de Reforma de la Ley de Contrataciones Públicas preparado por la ONG Transparencia Venezuela y Colaborador del Observatorio de Contratación Pública de España. Profesor Invitado de Educación Ejecutiva en el Instituto de Estudios Superiores de Administración (IESA). Aliado del Instituto para el Desarrollo de la Libertad de Información (IDFI, Georgia) para el Índice de Transparencia en Contrataciones Públicas en Venezuela.
[2] AnclaAbogado (UCAB, 2003). XIV Cursos de Postgrado en Derecho de la Universidad de Salamanca en la especialidad de Derecho Constitucional (2004). Magíster en Derecho Administrativo y Tributario por la Universidad Complutense de Madrid (2005). Magíster en Gerencia Pública por el Instituto de Estudios Superiores de Administración (IESA, 2013). Profesor Invitado de Postgrado y de Educación Ejecutiva en el Instituto de Estudios Superiores de Administración (IESA). Miembro Ordinario de la Asociación Venezolana de Derecho Administrativo (AVEDA). Es co-redactor del Proyecto de Reforma de la Ley de Contrataciones Públicas preparado por la ONG Transparencia Venezuela y Colaborador de los Observatorios de Contratación Pública de Argentina, Colombia y España. Aliado del Instituto para el Desarrollo de la Libertad de Información (IDFI - Georgia) para el Índice de Transparencia en Contrataciones Públicas en Venezuela.
[3] Jeremy Pope, “Confronting Corruption: The Elements of a National Integrity System”. Berlin, Alemania. Transparencia Internacional, 2000.
[4] Russell Williams, “Conflict of Interest” en: Rabin, J. (ed.) Encyclopedia of Public Administration and Public Policy. New York - Marcel Dekker, 2002.
[5] Pablo García Mexía. Los conflictos de interés y la corrupción contemporánea. Editorial Arazandi, Madrid, 2001.
[6] Jessica Vivas Roso, Los conflictos de interés y su incidencia en la actuación de los órganos de control fiscal a nivel local. Análisis del caso venezolano, en Cuadernos de Derecho Local, número 53, Fundación Democracia y Gobierno Local, Barcelona, 2020, 173.
[7] Roberto De Michelle, Los conflictos de intereses en el Sector Público. Proyecto Alianza por la Transparencia - Fortalecimiento de los Órganos de Control (Guatemala: Acción Ciudadana, 2004), 10, www.oas.org/j uridico/spanish/gtm_re s48.pdf
[8] Antonio Alejandro Barreto Moreno, «Del régimen de inhabilidades e incompatibilidades al de prohibiciones y conflictos de interés en la contratación estatal, un proyecto de reforma con objetivos sancionatorio», Revista de Derecho de la Universidad del Norte, Núm. 47 (2017): 105-137.
[9] Procurement Lawyers´Association, PLA Working Group Paper on Conflict of Interest, recuperado de https://www.procuremen tlawyers.org.uk/w orking-gro ups/comp leted-projects/
[10] Organismo desconcentrado del Poder Ejecutivo de la República Argentina, quienes dirigen el cuerpo de abogados del Estado argentino, brindan asesoramiento jurídico y representan y defienden al Estado en los juicios.
[11] En todos los índices internacionales que miden algún aspecto de la gestión pública, Venezuela suele ubicarse en la actualidad en las últimas posiciones. Por ejemplo, en el Índice de Estado de Derecho 2019 preparado por World Justice Project, Venezuela se ubicó en la última posición (126) a nivel mundial. Situación similar ocurre en el Open Budget Index (International Budget Partnership, 2019) y en el Índice de Percepción de Corrupción (Transparencia Internacional), en los que Venezuela también se ubicó en las últimas posiciones a nivel mundial.
[12] Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 5.908 Extraordinario del 19 de febrero de 2009.
[13] Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.522 del 6 de septiembre de 2002.
[14] Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.013 del 23 de diciembre de 2010.
[15] Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.211 Extraordinario del 30 de diciembre de 2015.
[16] Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 40.314 del 12 de diciembre de 2013.
[17] En Venezuela, los conceptos de funcionario público y servidor público son ampliamente disímiles, siendo que el segundo, que se encuentra previsto en el Código de Ética de las Servidoras y los Servidores Públicos, es de aplicación mucho más amplia en comparación con la definición de funcionario público presente en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el concepto de servidor público incluye a cualquier persona que desempeñe una función pública sin importar la rama del Poder Público a la cual pertenezca, sin diferenciar si el cargo público es remunerado o no, y sin importar el mecanismo de ingreso a la función pública (nombramiento, elección popular contrato). Por tanto, las prohibiciones previstas en el Código de Ética de las Servidoras y los Servidores Públicos tienen un rango de aplicación mayor que las previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
[18] Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 2.818 Extraordinaria de fecha 1º de julio de 1981.
[19] Gaceta Oficial N° 6.154 Extraordinario del 19 de noviembre de 2014.
[20] Artículo 17. Las Comisiones de Contrataciones se constituyen válidamente con la presencia de la mayoría de los miembros que representen las tres áreas que la conforman, sus decisiones y recomendaciones serán tomadas con el voto favorable de la mayoría. Todo lo relativo al régimen de inhibiciones y disentimiento, se regulará en el Reglamento del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley.
[21] Artículo 25. Los integrantes de las Comisiones de Contrataciones del Poder Popular, deben inhibirse del conocimiento de los asuntos cuya competencia les atribuye la Ley de Contrataciones Públicas, en los casos señalados como causales de inhibición establecidos en la Ley que regula los procedimientos administrativos.
[22] Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.181 del 19 de mayo de 2009.
[23] El artículo 65 de la Ley de Contrataciones Públicas establece que las reglas, condiciones y criterios aplicables a cada contratación deben ser objetivos, de posible verificación y revisión, y se establecerán en el pliego de condiciones. Adicionalmente, el artículo 66 ejusdem, en su numeral 24 establece la posibilidad de incluir “Cualquier otra condición que sea necesaria a los fines de la contratación”, dejando abierta esta posibilidad en beneficio del contratante. El contenido del Pliego de Condiciones es de tal importancia, que la Ley de Contrataciones Públicas reconoce la posibilidad de descalificar a un oferente por presentar omisiones o desviaciones sustanciales en los requisitos exigidos en el referido documento (artículo 76.2) y en el caso que no estén acompañadas por la documentación exigida en el pliego o en las condiciones de la contratación (artículo 76.10). La flexibilidad del contenido del Pliego de Condiciones es tal que se reconoce expresamente la posibilidad de incluir cualquier otra causal de rechazo de la oferta en los pliegos de condiciones o en las condiciones de la contratación distintas a las ya previstas en la Ley (artículo 76.15).
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